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帮助他人自挪自用行为的定性2023-05-18 07:49·中工网原标题:帮助他人自挪自用行为的定性近年来时有这样的案件发生:国有公司(特别是国有上市公司)领导为了掩饰因公司借出的款项无法及时收回等可能给国有财产造成损失的问题指使他人通过虚假贸易的方式让本公司公款通过其他公司(主要是获得借款的民营公司)实际流转后回到自己公司从而实现本公司美化账目、虚增业绩、掩饰亏损等效果对于此类案件理论界和实务界通常会将注意力集中在国有公司领导自挪自用行为的性质认定上即挪用人将本单位资金挪用流转给本单位使用的行为定性而却往往忽略对配合挪用人进行资金流转的行为性质进行讨论即帮助挪用人实现自挪自用的行为定性问题司法实务中因此有必要对其行为性质加以明确理论上有人认为如果上述自挪自用案件中的相关人员可以构成挪用公款罪那么对于帮助实现流转的帮助者之行为完全可以依照共同犯罪理论将其认定为共犯进而以挪用公款罪定罪处罚但是笔者认为这一观点似乎存在很大问题依笔者之见即便认为上述自挪自用案件中的相关人员可以构成挪用公款罪也不能一定得出帮助者的行为也构成挪用公款罪的结论主要理由有以下三点帮助流转者并非公款的实际使用人根据刑法第三百八十四条的规定挪用公款归个人使用是成立挪用公款罪的客观要件之一对于该要件的理解应当注意两个方面其一成立挪用公款罪需要具备挪和用两个行为二者缺一不可但是相较于用而言挪无疑是主要行为其二根据《最高人民法院对于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定归个人使用既包括归挪用人自己使用也包括归挪用人之外的他人使用很显然当行为人挪用公款归自己使用时挪用人和使用人就是同一主体;当行为人挪用公款归他人使用时挪用人和使用人并非同一主体此外由于现实生活的复杂性在挪用人和使用人并非同一主体的情形中这里的使用人既可能只有一个人也可能出现多个人在有多个使用人的场合需要甄别的是是否所有使用人均为实际使用人因为其中有些使用人并不真正享有对公款的支配决定权而仅是形式上符合使用人的特征;换言之只有对公款拥有支配决定权的实际使用人才是刑法意义上的使用人在本文讨论的情形中对于挪用人而言其为了美化国有公司的业绩掩饰自己在国有公司的工作失误给其造成的损失而指使他人通过虚假走账的方式让公款经手他人公司后又流回原国有公司其本质是一种挪用公款供本单位使用的自挪自用的行为而对于帮助者而言其对公款的挪用和使用并没有支配决定权仅仅是在挪用人个人决定后配合国有公司进行资金流转行为这种行为通常被称为过桥意在说明此行为仅仅起着过渡的作用能够实际使用资金的还是要看最终流向的单位主体就此笔者认为挪用人是公款的实际使用人帮助者仅是公款名义上的使用人(实际的转账人)不应将其帮助挪用人自挪自用的转账行为纳入刑法挪用公款罪的规制范围共谋是使用人构成挪用公款罪的前提《解释》第八条规定挪用公款给他人使用使用人与挪用人共谋指使或者参与策划取得挪用款的以挪用公款的共犯定罪处罚从此条规定可知使用人与挪用人构成挪用公款罪的共同犯罪除使用人与挪用人主观上具有共同故意的主观要件外使用人与挪用人成立共同犯罪的客观要件则必须有使用人实施了共谋指使或参与策划的具体行为据此使用人构成挪用公款罪的共同犯罪不仅需要有实际使用被挪用的公款的行为而且在主观上对挪用公款具有共同故意且在客观上有共谋指使或者参与策划的行为一种观点认为使用人如果积极主动地指使挪用人挪用公款或者与挪用人对如何挪用公款的过程进行策划就能够认定二者之间具有共谋;另一种观点认为只要公款的使用人明知其使用的公款是挪用人私自违法挪用的而仍然继续予以使用即使其没有指使或参与策划也应当构成挪用公款罪的共犯但是笔者认为如果公款使用人自始至终都不知道其所使用的款项是挪用人实施非法挪用行为而取得的或者虽然挪用人在事先或事后告知了使用人该款项的真实来历但是只要使用人在事先没有与挪用人共同商议且没有实施指使或者参与策划挪用的具体行为即便挪用人仍对该款项继续使用也不能认定使用人与公款挪用人存在共谋在本文讨论的情形中挪用人为公司弥补亏损、美化账目等目的个人决定挪用公款并通过他人进行虚假走账的整体行为过程帮助虚假走账的人没有也无法作出指使或者参与策划的行为因此与公款挪用人不可能存在共谋帮助资金流转行为一般不构成挪用公款罪针对上述情形还有观点认为帮助挪用人完成了资金回流的行为本身就是一种使用行为因此将帮助行为实施者认定为挪用公款罪的共同犯罪是完全可以的笔者认为此观点没有厘清挪用公款罪中挪与用所起到的作用《解释》第八条规定的立法原意在于:一是挪用公款行为中挪的作用要远大于用挪用人处于主导地位其作用要远大于使用人;二是使用人大多情况下尚不构成犯罪除非其对挪也产生了较大作用即与挪用人共谋指使或者参与策划因此根据上述司法解释的规定只有使用人与挪用人共谋指使或者参与策划方能构成挪用公款罪的共犯在上述讨论的情形中挪用人个人决定并主导的自挪自用行为人并没有也不可能与挪用人共谋指使或者参与策划取得挪用款故当然不能构成挪用公款罪的共犯理由在于:首先挪用人个人决定挪用公款并在挪用公款过程中起主导作用挪用人利用职务便利指使他人通过虚假贸易的方式将国有公司挪用公款资金流转至他人处他人再将资金回流给原国有公司挪用公司资金的行为对应的每一笔虚假贸易都由挪用人自己个人决定行为人并没有实施共谋指使或者参与策划等行为其次个人决定与使用人与挪用人共谋指使或者参与策划是冲突的挪用人个人决定与使用人与挪用人共谋指使或参与策划这两种情形在逻辑上自相矛盾是不可能并存的既然认定该情形下挪用公款行为是挪用人个人决定并主导那么就不可能同时存在所谓使用人与挪用人共谋指使或参与策划挪用公款的情形否则这就是共同决定而不是个人决定了综上所述对于本文讨论的情形中笔者认为无论是挪用人的下属向挪用人汇报后挪用人决定挪用的抑或是挪用人自己主动决定挪用的始终均是由挪用人个人决定的;而作为帮助公款流转的行为人不属于挪用公款情形中的使用人如果不存在与挪用人共谋指使或者参与策划的行为我们不能简单按照共同犯罪原理认定其行为构成挪用公款罪(作者刘宪权系华东政法大学功勋教授、经天讲席教授、博导;郑颖系华东政法大学刑法学硕士)
无独有偶,这个世界上总是有很多女人想”母凭子贵“。周容《春酒堂诗话》言:“岑是句句和早朝,王杜未免扯及未朝罢朝时矣。”岑诗中“鸡鸣”“曙光”“星初落”和“露未干”等皆含“早”意,“金阙”“万户”“玉阶”及“千官”又点明“大明宫”与“朝”。王诗首联“早”意不够鲜明,杜诗颈联写罢朝更不符。